Головна Аналітика та судова практика Аналітика З новим кодексом до нових проблем або багато галасу навколо маленького роз’яснення
З новим кодексом до нових проблем або багато галасу навколо маленького роз’яснення

Своєрідним податковим «хітом» останніх днів за кількістю коментарів стала інформація Прес-служби ДПА України з посиланнями на матеріали Департаменту оподаткування фізичних осіб ДПА України. Розміщено цей матеріал 10.01.2011 на офіційному сайті ДПАУ. Наводимо той його фрагмент, що виявляється найцікавішим:
« Нове податкове законодавство виводить малий бізнес зі схем мінімізації.
Суб’єктами господарювання при мінімізації податків та зборів (зокрема, до Пенсійного фонду) досить часто використовувалась схема перенесення податкових зобов’язань на фізичних осіб-підприємців. Так, між підприємствами та робітниками, які працюють з ними на постійній основі, укладалися договори (угоди), за якими здійснювалась оплата за виконані роботи, надані послуги самозайнятим особам (замість нарахування заробітної плати).
Для недопущення втрат Податковим кодексом України для самозайнятих осіб не передбачено можливості бути найманими працівниками в межах своєї господарської діяльності. 
Статус цієї інформації не дуже зрозумілий (податкова консультація, аналітичний матеріал). Відсутні й посилання на конкретні норми Податкового кодексу України (далі  ПКУ). Втім, розміщення на офіційному сайті ДПАУ вимагає серйозного підходу.
З наведеного тексту повідомлення, насамперед, зрозуміло, що стосується воно найманих працівників, які одночасно зареєстровані, як СПД-фізичні особи, тобто є підприємцями (за термінологією ПКУ - самозайнятими особами). Також зрозуміло, що в першу чергу йдеться про тих підприємців, які перебувають на спрощеній системі оподаткування (єдиний податок).
Далі зазначається, що такі особи не можуть бути найманими працівниками в межах своєї господарської діяльності. Причому, можна дійти висновку, що це обмеження стосується не лише того підприємства, де громадянин за трудовим договором працює, а й взагалі будь-якого підприємства (установи, організації). 
Відсутність посилань на конкретні норми ПКУ у інформації, що коментується, примушує аналітиків робити це за податківців.
Передусім варто звернути увагу на відповідну частину п.14.1.226 НКУ. Тут дається визначення самозайнятої особи  платник податку, який є фізичною особою  підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Далі можна послатись на п.14.1.222 - до роботодавця прирівнюються юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ чи її представництво), постійне представництво нерезидента або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) дохід за виконання роботи та/або надання послуги згідно із цивільно-правовим договором у разі, якщо буде встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими.
Так само ця ситуація розглядається у п.177.8 - під час нарахування (виплати) фізичній особі  підприємцю доходу від операцій, здійснюваних в межах обраних ним видів діяльності, суб’єкт господарювання, який нараховує (виплачує) такий дохід, не утримує податок на доходи, якщо фізичною особою  підприємцем, який отримує такий дохід, надано копію свідоцтва про державну реєстрацію його як суб’єкта підприємницької діяльності. Це правило не застосовується в разі нарахування (виплати) доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно з цивільно-правовим договором, коли буде встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими, а сторони договору можуть бути прирівняні до працівника чи роботодавця.
Фактично, йдеться про позицію ДПАУ за якою вищенаведені наймані працівники певного підприємства втрачають свій статус СПД (а відповідно і право на спрощену систему оподаткування). Також і цивільно-правовий або господарський договір між цим працівником і підприємством буде розглядатись, як звичайний трудовий договір з відповідним оподаткуванням.
     
Що робити підприємцю у подібній ситуації?
 
Аналітики сходяться на тому, що у коментованій інформації ДПАУ принципове значення має фрагмент: « для самозайнятих осіб не передбачено можливості бути найманими працівниками в межах своєї господарської діяльності».
Отже, істотне значення має визначення тих видів господарської діяльності, яку здійснює підприємець-найманий працівник. Тільки у цих межах і діють негативні податкові наслідки при укладенні відповідних цивільно-правових або господарських договорів (ототожнення їх з трудовими договорами). Таким чином, сфера застосування вищенаведеного повідомлення ДПАУ, що коментується, має обмежений характер.
На нашу думку, для найманих працівників, які одночасно є підприємцями на загальній системі оподаткування, вирішальне значення буде мати просте порівняння назви їх посади, переліку трудових обов’язків за трудовим договором (посадою інструкцією) і предмету відповідного цивільно-правових або господарських договорів, укладених за участю такої особи. Зрозуміло, що за таких умов, не варто, наприклад, юрисконсульту-найманому працівнику укладати ще й договори про надання юридичних послуг у якості підприємця. У цьому випадку подібні договори будуть розглядатись, як трудові, з відповідним оподаткуванням. З іншого боку, зрозуміло, що такий юрисконсульт може здійснювати підприємницьку діяльність у інших галузях, не пов’язаних з правом.
Для підприємців, які перебувають на спрощеній системі оподаткування, вирішальне значення будуть мати ті види діяльності, що вказані у їх свідоцтві про сплату єдиного податку з посиланнями на коди КВЕД. Варто слідкувати аби ці види діяльності не співпадали з трудовими функціями такої особи.
Аби уникнути непорозумінь варто перевірити вірне написання назви посади за новим Класифікатором професій ДК 003:2010, затверджений наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327.
Крім цього, в умовах дії вищенаведених норм ПКУ час звернути увагу на відмінності між трудовими і цивільно-правовими або господарськими договорами. Необхідно звернути увагу, що при перевірках контролюючі органи будуть розглядати договори не за назвою, а за змістом. Так, до цивільно-правового або господарського   договору бажано включити такі положення (щоб податківці не ототожнили його з трудовим договором):
•        Сторони керуються Цивільним або Господарським кодексами України
•        Бажано називати сторони приблизно так, Замовник і Виконавець
•        Сторони несуть цивільно-правову або господарську відповідальність за невиконання або порушення договору (бажано вказати яку саме,  штраф, пеня)
•        Виконавець виконує договір на власний ризик, не підлягає правилам внутрішнього трудового розпорядку і на нього не поширюється дія колективного договору
•        Результати виконання робіт або надання послуг приймаються за відповідним актом.
Цей перелік можна продовжувати і далі, але наведене є необхідним для нашої ситуації мінімумом.
 
Сергій Теньков
доктор філософії в галузі права